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O Hamas está sujeito ao direito internacional? O que saber.

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Desde os ataques de 7 de Outubro, todos os peritos jurídicos a quem consultei partilharam uma conclusão: os ataques do Hamas contra civis nesse dia, incluindo assassinatos, tortura e tomada de reféns, foram crimes de guerra. E porque muitos reféns ainda estão detidos, esse crime continua em curso.

Tom Dannenbaum, professor da Universidade Tufts, disse-me poucos dias depois do ataque que “não havia dúvida” de que o ataque do Hamas tinha envolvido múltiplos crimes de guerra. “Essas não são decisões difíceis”, disse ele.

Desde então, as evidências continuaram a aumentar. No mês passado, o promotor do Tribunal Penal Internacional anunciou que estava buscando mandados de prisão para três líderes do Hamas sob a acusação de crimes de guerra e crimes contra a humanidade relacionados ao ataque de 7 de outubro a Israel, bem como à tomada de reféns que seguido. Ele também solicitou mandados para duas autoridades israelenses. Todos os sujeitos dos pedidos de mandado negaram as acusações contra eles.

Na semana passada, uma comissão da ONU concluiu que havia provas credíveis de que membros do Hamas e de outros grupos armados palestinianos cometeram crimes de guerra em 7 de Outubro, nomeadamente matando civis, praticando tortura e fazendo reféns. A comissão também encontrou evidências de crimes de guerra israelenses, incluindo o uso da fome de civis como arma de guerra.

Existem muitas percepções erradas sobre as obrigações do Hamas ao abrigo do direito internacional, por isso pensei em usar a coluna de hoje para explicar essas regras, como se aplicam ao Hamas e os incentivos surpreendentes que podem criar. O Hamas recusou-se a comentar este artigo, mas em declarações anteriores o grupo afirmou que os seus combatentes têm um “compromisso religioso e moral” para evitar danos aos civis.

Uma nota rápida: não vou escrever sobre os alegados crimes de guerra de Israel neste post. No entanto, escrevi anteriormente sobre uma série dessas questões, incluindo o uso da fome como arma de guerra e as questões jurídicas levantadas pelo ataque dos militares israelitas ao comboio de ajuda da Cozinha Central Mundial.

O Hamas é um grupo islâmico armado fundado em 1987 e designado como organização terrorista pelos Estados Unidos e pela União Europeia. Ganhou as eleições legislativas em Gaza em 2006 e mantém o poder no país desde 2007, sem realizar novas eleições. Mas não é um governo estatal: mesmo os países que reconheceram a condição de Estado palestiniano não reconhecem o Hamas como o seu governo.

Há duas coisas principais que você precisa saber para compreender as obrigações do Hamas sob o direito internacional. A primeira é que, embora não seja um governo estadual, ainda está sujeito às leis da guerra.

“A aplicabilidade da lei é desencadeada pela existência de um conflito armado”, disse Janina Dill, codiretora do Instituto de Ética, Direito e Conflitos Armados de Oxford. Uma vez iniciado o conflito, todos os grupos armados organizados participantes ficam sujeitos ao direito humanitário internacional.

O segundo ponto é que essas leis são universais e não recíprocas. As violações cometidas por uma das partes num conflito não alteram as obrigações da outra. Por outro lado, nenhuma causa militar é tão justa que permita aos seus proponentes violar o direito humanitário internacional para alcançá-la.

“O direito dos conflitos armados tem uma posição muito clara”, disse Marko Milanovic, professor de direito internacional público na Universidade de Reading, na Inglaterra, “que é que todas as partes têm as mesmas obrigações, independentemente de quão justa seja a sua causa geral, e independentemente de qualquer legitimidade ou suposta ilegitimidade dessa entidade.”

Além disso, todos os indivíduos estão sujeitos ao direito penal internacional, independentemente de estarem afiliados a um governo ou a um grupo armado não estatal.

Essa aplicação igualitária pode parecer ultrajante para as pessoas que acreditam que um dos lados de um conflito tem uma causa justa. Depois de o procurador do TPI ter anunciado que procurava mandados para os líderes do Hamas e de Israel, tanto Israel como o Hamas emitiram declarações iradas sobre serem colocados na mesma categoria que os seus oponentes na guerra.

Mas o objectivo central dessas leis é proteger os civis, que têm direito às mesmas protecções, independentemente de serem ameaçados por um grupo militar estatal ou por um grupo armado não estatal. Portanto, não há nenhum número de palestinianos detidos por Israel que torne legal para o Hamas tomar israelitas como reféns, tal como não há nenhum número de israelitas mortos em 7 de Outubro que torne legal para Israel matar civis palestinianos indiscriminadamente ou desproporcionalmente.

Quando escrevo sobre estas questões, recebo frequentemente mensagens de pessoas que querem saber por que razão deveriam levar a sério o direito internacional, uma vez que não existe um equivalente internacional do FBI para prender malfeitores ou executar decisões judiciais.

Posso compreender esse sentimento: dado o amplo consenso de que o Hamas cometeu crimes de guerra, a incapacidade do sistema jurídico internacional para resolver esses actos imediatamente pode fazer com que pareça uma instituição ineficaz ou mesmo fútil, especialmente quando comparado com os sistemas jurídicos nacionais. Quando um homicídio é cometido num país com um sistema judicial em funcionamento, esperamos que o autor do crime seja levado à justiça – embora, claro, isso muitas vezes não aconteça – e sabemos quem tem o poder para o fazer. A falta de autoridade de execução no sistema internacional pode ser chocante.

Mas o direito internacional depende mais da diplomacia e da negociação do que da aplicação de cima para baixo. Se os Estados não cumprirem voluntariamente os mandados de detenção ou não cumprirem as decisões dos tribunais internacionais, não existe uma autoridade central que os obrigue a cumprir.

Isso não significa que o direito internacional seja inútil. A um nível básico, as regras que regem os conflitos podem funcionar como um elemento dissuasor, criando padrões de legitimidade que podem tornar-se uma fonte de pressões externas e internas sobre os grupos armados.

Dill, que investiga o cumprimento do direito internacional, descobriu que quando os militares recebem formação jurídica, muitas vezes internalizam essas normas como uma medida do seu próprio profissionalismo. Ela disse que os militares dos EUA, por exemplo, diziam-lhe frequentemente que se viam como “profissionais” que lutavam de acordo com a lei, o que acreditavam que os distinguia dos seus oponentes, que descreviam como terroristas e assassinos.

E Tanisha Fazal, cientista política da Universidade de Minnesota, descobriu que os grupos armados que tentavam estabelecer novos Estados independentes frequentemente cumpriam o direito humanitário internacional como forma de “sinalizar a sua capacidade e vontade de serem bons cidadãos da comunidade internacional à qual eles buscam admissão.

Quando se trata do Hamas e do conflito actual, é justo dizer que esses incentivos não parecem estar a funcionar.

A criação de um Estado palestiniano é um dos objectivos do Hamas. Mas a Autoridade Palestiniana, e não o Hamas, é tratada como representante dos palestinianos na cena internacional, tornando este um campo lotado para competir. O Hamas, como organização terrorista designada, poderá ver poucas perspectivas de aceitação internacional.

O grupo também não parece acreditar que o apoio dos palestinos comuns dependa da demonstração do cumprimento do direito internacional. Os seus combatentes filmaram-se a realizar os ataques de 7 de Outubro e o Hamas publicou parte do material publicamente, o que sugere que pode ter previsto ganhando legitimidade como resultado da violência.

Mas embora muitos palestinianos tenham saído às ruas durante os ataques de 7 de Outubro para celebrar o que consideraram uma humilhação para um ocupante, o aumento da popularidade do Hamas parece ter-se revelado temporário. Hoje, muitos em Gaza consideram o grupo responsável por iniciar uma guerra que causou danos catastróficos aos civis.

Um artigo recente no The Wall Street Journal sugeriu que Yahya Sinwar, o líder do Hamas, fez o que chamou de “cálculo brutal” de que as mortes de civis em Gaza ajudariam o grupo, aumentando a pressão sobre Israel. O artigo citava correspondência de Sinwar, incluindo uma mensagem na qual ele supostamente descrevia as perdas civis como “sacrifícios necessários”.

O New York Times não viu essas mensagens nem foi capaz de confirmá-las de forma independente. Mas se o Hamas estivesse deliberadamente a colocar civis em perigo, por exemplo, escondendo combatentes dentro de campos de refugiados lotados, escolas ou hospitais – como sugerem algumas evidências – isso seria uma violação do direito internacional, que proíbe o uso de escudos humanos, ou da colocação de instalações militares em áreas civis densamente povoadas.

Dito isto, mesmo que um lado utilize escudos humanos, isso não isenta o outro lado das suas obrigações: os civis continuam a ter direito à protecção mesmo que uma das partes no conflito já os tenha colocado em perigo ao violar a lei.

Por enquanto, a distância entre as provas aparentes dos crimes de guerra cometidos pelo Hamas e a responsabilização dos seus líderes num tribunal pode parecer impossivelmente grande. Mas pode não ser sempre assim.

O TPI tem um historial de acusação de membros de grupos armados não estatais e os seus mandados de detenção não expiram. Mesmo que a guerra termine, a potencial responsabilidade criminal dos líderes do Hamas não terminará.

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